BANKA VE FİNANS HUKUKUNDA UZMAN ARABULUCULUK
Genel Olarak

Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş ve işlemleri, başka bir anla- tımla, tarafların bir özel hukuk uyuşmazlığında sulh, kabul, gibi hukuki işlemleri her- hangi bir mahkeme kararına ihtiyaç duymadan yapabilmelerini, tarafların iradeleri- nin birleşmesinin bir hâkim kararı olmadan sonuç doğurabilmesini ifade etmektedir. Diğer taraftan, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu ol- makla beraber sonuçlanması için bir hâkim kararına gerek duyulan konular da arabu- luculuğa elverişli bulunmamaktadır. 2. Davanın Konusu Bir Miktar Paranın Ödenmesi Olan Alacak ve Tazminat Talebi Olmalıdır TTK’ye eklenen 5/A maddesi ile ticari davalar bakımından “… konusu bir miktar para- nın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri …” şeklinde bir koşul daha getirilmiştir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m.105-113 arasında dava çeşit- leri düzenlemektedir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi taleplerini içeren davalar talep sonucunun niteliğine göre HMK m.105 hükmünde belirtilen bir eda davasıdır. Madde “Eda davası yoluyla mahkemeden, davalının, bir şeyi vermeye veya yapmaya ya- hut yapmamaya mahkûm edilmesi talep edilir” şeklindedir. Bu durum karşısında ilke olarak eda davası niteliğinde olan ticari davalarda arabuluculuk dava şartı olacaktır. Ancak bunun dışındaki ticari davalarda arabuluculuğun dava şartı olmadığını söyle- mek mümkün değildir. Zira Kanunda davanın türü değil davanın konusunun “bir mik- tar paranın ödenmesi” olması esas alınmıştır. 3. Dava, Ticari Dava Niteliğinde Olmalıdır Söz konusu TTK m. 5/A hükmü sadece “Kanunun 4’üncü maddesinde ve diğer kanun- larda belirtilen ticari davalardan” söz etmektedir. Bu hükme göre TTK m.4 hükmü kapsamında değerlendirilen ticari davaların belirlenmesi gerekecektir. TTK m.5 hük- müne atıf yapılmamış olduğundan “ticaret mahkemelerinde görülen davalar” kapsamı belirlemek bakımından bir ölçü olamayacaktır. Başka bir ifadeyle m.4 kapsamında yer alan ticari nitelikteki davanın ticaret mahkemesinde görülmesi dava şartı olan arabu- luculuk bakımından koşul değildir. Ticari nitelikteki davanın ticaret mahkemesi dışın- da, özel nitelikte mahkeme kimliğinde olan tüketici mahkemesinde, fikri sınai haklar mahkemesinde görülmesi dava şartı bakımından arabuluculuk koşulunun aranmasını etkilemeyecektir. Bu nedenle m.4 hükmünün kapsamı daha geniş niteliktedir. Diğer taraftan söz konusu TTK m.4 hükmünde ticari davaların yanında “çekişmesiz yargı işleri”nden de söz edilmektedir. TTK m.5/A hükmü ile sadece “ticari davalar” bakı- mından atıf yapılmış olduğundan çekişmesiz yargı işleri dava şartı arabuluculuk kap- samında yer almayacaktır. Kaldı ki diğer bir koşul olan “Davanın konusunun bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi olması” HMK m.382-388 hükümlerin- de düzenlenmiş olan çekişmesiz yargı işlerini dava şartı arabuluculuk kapsamı dışın- da bırakmaktadır.
BANKA VE FİNANS HUKUKUNDA UZMAN ARABULUCULUK
20
Ticari davalar, mutlak ticari davalar, nispi ticari davalar ve yalnızca bir ticari işletmeyle ilgili olmasına rağmen ticari nitelikte kabul edilen davalar olmak üzere üç başlık altında incelenmektedir.13 Burada önemli olan bir konu da ticari davalar kapsamında tüketici işleminin değerlendirilmesidir.14 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun (TKHK) m.3/1-l hükmünde tüke- tici işlemi tanımlanmıştır. Tüketici işlemi, mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzelkişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzelkişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemdir. Burada tüketici sıfatını belirleyen onun özel amaçlarla bir malı satın almasına yönelik hareket tarzıdır.15 Tüketici işlemi yönünden belirleyici olan, satın alınan mal veya hizmetin sayısı veya bedeli değil, tüketicinin, mal veya hizmeti satın alırken ticari veya mesleki amaç ile hareket etmemesi ve yine kendi ihtiyacı için kullanması ya da tüketmesidir.16 Her türlü tüketici işlemine, TKHK m. 2 uyarınca TKHK hükümleri öncelikle uygulanır. TKHK’de hüküm bulunmayan hâllerde ise TKHK m. 83/1 gereğince genel hükümler uygu- lanacaktır. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu işlemler ile ilgili diğer kanunlarda düzenleme olması, bu işlemin tüketici işlemi sayılmasını ve bu Kanunun görev ve yetkiye ilişkin hükümlerinin uygulanmasını aynı maddenin ikinci fıkrasına göre engellememektedir. TKHK m. 73/1 gereğince tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabile- cek uyuşmazlıklara ilişkin davalarda tüketici mahkemeleri görevlidir. Tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğabilecek uyuşmazlıklara ilişkin davalar aynı zaman- da ticari dava niteliğinde olsa bile görevli mahkeme yine tüketici mahkemeleri olacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olmasının, uyuşmazlığın ticari dava olması niteliğini değiştirmeyeceğidir. Uyuşmazlığın taraflarından birisinin tüketici olduğu bankacılık işlemleri, sigorta sözleşmeleri ve taşıma işlerinin ni- teliğinin belirlenmesi gerekir. Öncelikle belirtmek gerekir ki bu tür uyuşmazlıklardan do- ğan davalar, TTK m.4/1-a-f bentlerinde düzenlenmiş olup mutlak ticari dava niteliğindedir. Kaldı ki TKHK’de tüketici davası diye bir dava tanımlaması da bulunmamaktadır.