I. İNŞAAT HUKUKU KAVRAMI Hukukumuzda inşaat sözleşmeleri, eser (istisna) sözleşmelerinin bir türü olarak yer almaktadır. İstisna akdini, yeni 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu “eser sözleşmesi” olarak adlandırmaktadır1. Eser sözleşmesi ülkemizde oldukça yaygın bir iş görme sözleşmesidir. Bu sözleşme sayesinde günümüz toplumunda gerekli olan işbölümü gayretleri neticesinde, insanlar ihtiyaçlarını karşılayabilmek maksadıyla sözleşmenin tarafı olmak durumunda kal- maktadırlar. İnşaat sözleşmeleri de bu alana konu olan sözleşmelerdendir. 6098 sayılı TBK 470. maddesi eser sözleşmesini; “Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir” şeklinde tanımla- mıştır. Öğretide eser sözleşmesi; “iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği ücret karşılığında, yük- lenicinin bir eser meydana getirmeyi ve teslim etmeyi üstlendiği iki taraf için hak doğuran ve borç yükleyen bir sözleşme” şeklinde ifade edilmektedir2. İnşaat sözleşmesinin tanımı yapılmaya çalışılırsa; “Müteahhidin rizikosu kendisinde olmak üzere bir yapının tamamını veya bir kısmını inşa ederek teslim etmeyi bir ücret karşılığında 1 KARATAŞ, İzzet; Eser (İnşaat Yapım) Sözleşmeleri, Adalet Yayınevi, 2.Baskı, Ankara 2009, s.29; KÖKSAL, Tunay / ÖZER, Serhat; İnşaat Sektörü İçin İhale ve Sözleşme Yönetimi Rehberi, Ankara 2018, s. 137.2 ARAL, Fahrettin / AYRANCI, Hasan; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 2012, s.315; ERMAN, Ha- san; İstisna Sözleşmesinde Beklenilmeyen Haller (BK m.365/2), İstanbul 1979, s.9; SOMER, Pervin; Roma Hukukunda İstisna Akti, İstanbul 2008, s. 12; OZANOĞLU, Hasan Seçkin; İstisna ve Özellikleri İnşaat Sözleş- melerinde Müteahhidin Eseri Teslim Zamanında Gecikmesine Bağlanan İfadeye Eklenen Cezai Şart (Gecik- me Cezası) Kayıtları, GÜHFD, C.III, S.1-2, s.2; ÖZ, Turgut; İş Sahibinin Eser Sözleşmesinden Dönmesi (Eser Sözleşmesinden Dönme), İstanbul 1999, s.1.İNŞAAT HUKUKUNDA UZMAN ARABULUCULUK14üstlendiği bir eser sözleşmesi” olarak ifade etmek mümkündür3. İnşaat sözleşmesi de TBK m.470’e göre eser sözleşmesi olması dolayısıyla4 yüklenicinin bir bedel karşılığı eser mey- dana getirme borcu yükü altına girdiği, sadece eseri meydana getirmeye çalışmanın yeterli olmadığı, bu edimin neticeye ulaşması gerektiği kabul edilmektedir. Diğer bir ifade ile yük- lenici akdedilen sözleşme gereği bu edimi yerine getirerek bir iş görme gerçekleştirmesinin yanı sıra, edimin bir netice ile sonlandırılmasını da borçlanmaktadır. Yani bu sözleşme “so- nuç sorumluluğu” doğurmaktadır. İnşaat sözleşmesinin unsurlarına baktığımızda karşımıza ilk unsur olarak; bir inşaatın meydana getirilmesi çıkmaktadır. Eser, sözleşmenin asli unsurlarından olup, yüklenicinin yapımını taahhüt ettiği ve objektif olarak belirlenmesi mümkün olan bir sonuçtur. İnşaat sözleşmesinin ikinci unsuru; ücrettir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere yüklenici, iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği bir ücret karşılığında yapının tamamını veya bir kısmını inşa ederek teslim etmeyi üstlenmiştir. Eserin meydana getirilmesinin karşılığı, sözleşme- nin asli yükümlülüklerinden olan ücrettir. Bu nedenle inşaat sözleşmesi ivazlı bir sözleşme olarak nitelendirilir. İvazın kararlaştırılmamış olması hâlinde sözleşmenin vekâlet hüküm- leri ihtiva ettiği hususunda yaygın görüş bulunmaktadır. Bazı durumlarda ücret; para yerine başka bir şey olarak da taraflar arasında kararlaştı- rılabilir. Buna, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi (kat karşılığı inşaat sözleşmesi) örnek olarak verilebilir. Bu durumda esasen karşımıza isimsiz sözleşme türlerinden biri olan ve karma sözleşme niteliğini taşıyan bir sözleşme çıkmaktadır5. Uygulamada özellikle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerine yaygın olarak rastlanmaktadır. İnşaat sözleşmesinin son unsuru ise; tarafların anlaşmasıdır. Bu sebeple inşaat sözleş- mesi rızai bir sözleşmedir6. Akdedilen sözleşmede tarafların müteahhidin meydana getire- ceği eser ile karşılığındaki ücret hususunda anlaşmış olmaları gereklidir. İnşaat sözleşme- leri kural olarak şekle bağlı değildir. Borçlar Kanunu’nda anılan sözleşmelerde şekil ile ilgili yasal herhangi bir yazılı veya resmi şekil şartı yoktur7. Bu kapsamda Kanun’un 12. maddesi uyarınca şekil serbestisi ilkesinin genel kural olarak uygulanacağı kabul edilmektedir. Diğer bir ifade ile inşaat sözleşmelerinin herhangi bir şekle bağlı olmayacağını söylemek müm- kündür. Ancak bu tür sözleşmeleri akdederken kural olarak şekil şartı öngörülmemiş ise de ispat yükü açısından HMK’ya göre belli bir meblağı aşan, kapsamı çok geniş ve önemli olan sözleşmelerin içerik ve ilkelerinin yazılı olarak tespit edilmesi gerekmektedir. 3 KAPLAN, İbrahim; İnşaat Sözleşmelerinde Yapı Sahibinin Ücret Ödeme Borcu ve Yerine Getirilmemesinin Sonuçları, (İnşaat Sözleşmeleri); Yönetici-İşletmeci Mühendis ve Hukukçular İçin Ortak Seminer, Ankara 18-29 Mart 1996, 3. Baskı, s.119.4 YAVUZ, Cevdet; Borçlar Hukuku Dersleri Özel Hükümler, 14.Baskı, İstanbul 2016, s. 537; KOCAAĞA, Köksal; İnşaat Sözleşmesi, Ankara 2014, s.25; SELİMOĞLU, Yaşar Engin; İstisna (Eser) Sözleşmesi, 4.Baskı, Ankara 2017, s.1; KURT, Leyla Müjde; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Yüklenicinin Eseri Teslim Borcunda Temerrüdü, Ankara 2012, s.68; GÜMÜŞ, Alper; 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’na Göre Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C.II, İstanbul 2014, s.1.5 KAPLAN, İbrahim; İnşaat Sözleşmeleri Hukuku ve Endüstri Yatırım Sözleşmeleri (İnşaat Sözleşmeleri), Anka- ra 2013, s.271.6 GÖKYAYLA, Emre; Eser Sözleşmesinde Ek İş ve İş Değişikliği, İstanbul 2009, s.12.7 ÖZ, Turgut; İnşaat Sözleşmeleri ve İlgili Mevzuat, İstanbul 2006, s.17.İnşaat Hukuku, İnşaat Sözleşmeleri ve Hukuki Nitelikleri15II. İNŞAAT HUKUKUNDA SÖZLEŞME ÇEŞİTLERİ A. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri Eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri” yapısı iti- barıyla bir isimsiz sözleşme olup, isimsiz sözleşme türlerinden “iki tipli-karma sözleşmeler” (çifte tipli karma sözleşme) olarak adlandırılmaktadır. Bu sözleşmelerin bir yanında arsa sahibi olup, onun (koşullar gerçekleştiğinde) maliki olduğu taşınmazdan bir kısmının mül- kiyetini yükleniciye devretmesi öngörülürken, diğer yönüyle de yüklenicinin yapacağı inşa- at bakımından arsa sahibine karşı olan yükümlülüklerinin sınırı belirlenir. Diğer bir ifade ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, tapulu taşınmaz mülkiyetinin bir kısmının devrine ilişkin vaadi ve inşaat yapım sözleşmesini içeren iki tipli-karma bir sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, günlük hayatımızda barınma konusunda birçok açıdan pratik bir çözüm getirmesine rağmen, sözleşmelerin yapılması aşamasından başla- yarak sona ermesinden daha öteye devam eden bir yığın sorunları da beraberinde getirmiş- tir. Hatta uygulamada kimi zaman “kat karşılığı inşaat” şeklinde ifade edilen bu sistem, yapı bütünlüğü içinde “kat” kavramının bir ya da birden fazla bağımsız bölüm ile ortak yerleri de içerdiğinden yasal anlamda yanlış kullanıldığı ifade edilmektedir8. Sözleşmenin niteliği gereği yasalarda bu konuda bir düzenleme olmadığı için ortaya çı- kan sorunlara Yargıtay’ın değişik ve zaman zaman çelişkili kararlarında çözüm bulunmaya çalışılmıştır. Esasen Kanunda eser sözleşmesi kapsamında yer almakla birlikte, toplum ih- tiyacından doğan bu uygulamaya, Yargıtay yasal boşlukları doldurma işlevi doğrultusunda ciddi ve toplum ihtiyaçlarına uygun olarak çözüm getirmeye çalışmıştır9. Bu tür sözleşme- lere uygulanması gereken kurallara ve içtihatlara ilişkin tartışmalar uzun süre devam etmiş ve taraflar arasındaki hukuki bağın sona ermesi süreci bakımından geçmişe veya geleceğe etkili, sürekli ya da ani borç ilişkisi yarattığı konusunda değişik görüşler ileri sürülmüştür. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri, tam iki tarafa borç yükleyen, karışık muhteviyatlı, kural olarak ani edimli, ancak gerek doktrin gerek Yargıtay’ın belirttiği üzere hakkaniyetin gerektirdiği hallerde sürekli edimli, şekle bağlı bir sözleşme niteliğindedir. Sözleşmeye taraf arsa sahibinin en temel borcu arsayı müteahhide teslim etme borcudur. Bu borçla beraber arsa payının yükleniciye devir borcu da bulunmaktadır. İşin niteliği gereği arsa sahibi önce- likle arsayı müteahhide teslim etmek durumundadır. Zira arsa teslim edilmeden yüklenici edimini yerine getiremeyecektir. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinin tanımı yapılacak olursa, arsa sahibi ile müteahhidin aralarında yaptıkları bu sözleşme; “Arsa sahibinin arsasına ait belli payları mü- teahhide ve üçüncü kişiye devretme, müteahhidin ise bu pay karşılığında arsa üzerinde ba- ğımsız bölümler yapmayı ve bu bağımsız bölümlerden arsa sahibinin payına ait olan kısmı devretme borcu altına girdiği bir sözleşmedir” şeklinde ifade edilebilir. 8 AYDEMİR, Efrail; Eser Sözleşmesi ve İnşaat Hukuku, Ankara 2009, s.27. 9 Aydemir, s.29.İNŞAAT HUKUKUNDA UZMAN ARABULUCULUK16Ülkemizde yaygın olarak uygulama alanı bulan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerin- de, arsa sahibinin sahip olduğu arsasının belirli bir payını yükleniciye devretme borcuna karşılık, yüklenicinin de bağımsız bölüm inşa etme ve bu bağımsız bölümleri teslim etme şeklinde iki asli borcu bulunmaktadır. Yüklenici, gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir10. Bir taşınmazın mülkiyetinin yükleniciye devrinin borçlanıldığı arsa payı karşılığı inşa- at sözleşmelerinin resmi şekilde yapılması gerekmektedir11. Arsa payı karşılığı inşaat söz- leşmelerinin noterde düzenleme şeklinde yapılması kanun gereğidir. Sözleşme bu şekilde kurulmadığı takdirde geçersizdir. Sözleşmenin noterde düzenlenmemesi durumunda, söz- leşme hükümlerinin yerine getirilmesi istenemeyeceğinden tarafların sözleşme uyarınca talepte bulunmaları mümkün olmayıp, TBK m.61 hükümlerine dayanarak sebepsiz zengin- leşme hükümleri uyarınca verdiklerini geri istemeleri söz konusudur12. Sözleşmenin konusunu, arsa sahibinin maliki olduğu taşınmazı üzerinde inşa edilecek yapıdaki bağımsız bölümlere düşen paylarının satışı ile bağımsız bölümlerden oluşan bir müstakil çok katlı binanın yapımı teşkil etmektedir13. 1. Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmelerinde Arsa Paylarından Kaynaklı Uyuşmazlıklar Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibinin temel borcu, arsa paylarını yük- leniciye devretme borcudur. Arsa paylarının yükleniciye devrini vaat etmesi ve yüklenicinin de arsa payları üzerinde bağımsız bölümler inşa ederek, taraflarca kararlaştırılan bağımsız bölümleri arsa sahibine teslim etmeyi taahhüt etmesi şeklinde gerçekleşen bu hukuki süreç- te tam iki tarafa borç yükü tesis edilmektedir.14 Arsa sahibinin üzerine düşen borcu ifa etmesi, yüklenicinin arsa üzerinde bağımsız bö- lümler inşa ederek kararlaştırılan bölümleri arsa sahibine teslim etmesi suretiyle gerçekle- şebileceği gibi yüklenici ve arsa sahibi, arsa sahibinin arsa paylarını devredeceği diğer bir ifade ile borcunu ifa edeceği zamanı sözleşme ile kararlaştırabilirler. Taraflar belirli bir tarih ya da inşaatın belirli bir aşamaya gelmesi durumunda bu payların devredileceğini hüküm altına alabilirler. Uygulamada çoğunlukla bu aşamada arsa paylarından kaynaklanan uyuşmazlıklara rast gelinmektedir. Belirli bir tarih ya da inşaatın belirli bir aşamaya gelmesi konusunda sonra